【內(nèi)容提要】

　　從查處的國企領(lǐng)域腐敗案件看，個(gè)別國有公司、企業(yè)工作人員，尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部利用職務(wù)便利，慷國家之慨，飽私人之囊，披著所謂市場(chǎng)交易的“外衣”實(shí)施腐敗行為，對(duì)此必須精準(zhǔn)識(shí)別、嚴(yán)厲打擊。本文通過對(duì)為親友非法牟利罪、受賄罪、貪污罪相關(guān)問題進(jìn)行辨析，以期對(duì)正確區(qū)分此罪與彼罪提供參考。

　　【基本案情】

　　A煤電股份有限公司（以下簡稱A公司）系J省省屬國有控股公司，A公司黨委負(fù)有研究決定企業(yè)重大經(jīng)營管理事項(xiàng)，管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)。2015年1月，甲經(jīng)J省國資委推薦任A公司副總經(jīng)理，分管物資采購等工作。2018年7月，A公司與某民營企業(yè)合資成立B煤業(yè)股份有限公司（國有控股公司，以下簡稱B公司），甲經(jīng)A公司黨委研究決定任B公司總經(jīng)理，同時(shí)被免去A公司副總經(jīng)理職務(wù)。

　　2016年1月至2018年1月，甲擔(dān)任A公司副總經(jīng)理期間，接受大學(xué)同學(xué)乙（二人私交頗深、關(guān)系密切）請(qǐng)托，向采購部門負(fù)責(zé)人引薦乙并提出給予關(guān)照，后采購部門多次以高于市場(chǎng)價(jià)10%的標(biāo)準(zhǔn)從乙與他人共同經(jīng)營的C鋼材銷售公司（以下簡稱C公司）采購鋼材，甲在審批費(fèi)用時(shí)聽過采購部門負(fù)責(zé)人匯報(bào)，但未過問具體細(xì)節(jié)。經(jīng)審計(jì)，A公司在采購C公司鋼材中較正常市場(chǎng)價(jià)格多支出300萬元，C公司所獲利潤均用于公司日常運(yùn)營。同期，A公司服裝鞋帽供應(yīng)商丙（彼時(shí)以正常市場(chǎng)價(jià)格向A公司供貨）按照甲的安排，與甲的妻弟丁談判，由丁經(jīng)營的D日用品銷售公司（以下簡稱D公司）作為丙公司的代理商以丙公司原供貨價(jià)格向A公司供貨，丁不參與生產(chǎn)、倉儲(chǔ)、供貨，僅僅是以D公司名義與A公司簽訂合同，接收A公司支付的貨款，再將收到貨款的90%付給丙。丙懾于甲的職務(wù)，為保持供應(yīng)商資格，被迫同意該方案，截至案發(fā)時(shí)丁獲利50萬元。2018年7月至2020年7月，甲任B公司總經(jīng)理后，安排采購部門以高于市場(chǎng)價(jià)10%的標(biāo)準(zhǔn)，從其妻子戊經(jīng)營的E公司分三批購進(jìn)辦公設(shè)備，致使B公司較正常市場(chǎng)價(jià)格多支出50萬元。

　　【分歧意見】

　　本案中，對(duì)甲行為的定性存在以下三種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：刑法意義上的國有公司指國有獨(dú)資、全資公司，因此甲雖然屬于國家出資企業(yè)中的國家工作人員，但不屬于國有公司工作人員，不符合為親友非法牟利罪中“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”的主體要件。同時(shí)，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，國家出資企業(yè)中的國家工作人員在企業(yè)改制過程中有瀆職行為，致使國家利益遭受重大損失的，“依照刑法第一百六十八條的規(guī)定，以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰”。根據(jù)該規(guī)定，甲濫用職權(quán)，以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格從自己的親友經(jīng)營管理的C、D、E公司采購商品，致使國家利益遭受400萬元的重大損失，可認(rèn)定甲構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。

　　第二種意見認(rèn)為：甲屬于國有公司工作人員，其利用職務(wù)便利，以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格從C、E公司采購商品，致使國家利益遭受350萬元的重大損失，應(yīng)認(rèn)定為親友非法牟利罪；蓄意通過增加D公司交易環(huán)節(jié)的形式，截留丙應(yīng)得利潤，并沒有使國家利益遭受重大損失，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。

　　第三種意見認(rèn)為：同意第二種意見中關(guān)于甲利用職務(wù)便利從C、D公司采購商品行為的定性，分別構(gòu)成為親友非法牟利罪和受賄罪；但甲利用職務(wù)便利，以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格從E公司采購商品，主觀上非法占有目的明顯，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。

　　【意見分析】

　　本案中，筆者同意第三種意見，具體分析如下。

　　一、準(zhǔn)確把握國有公司工作人員認(rèn)定范圍

　　刑法修正案（十二）施行前，為親友非法牟利罪犯罪主體限于“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”。刑法修正案（十二）施行后，為親友非法牟利罪犯罪主體擴(kuò)展到“其他公司、企業(yè)的工作人員”。通說認(rèn)為，刑法中的“國有公司、企業(yè)”只包括國有獨(dú)資、全資公司、企業(yè)，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為國有公司工作人員應(yīng)限于國有獨(dú)資、全資公司工作人員，這種觀點(diǎn)大大限縮了為親友非法牟利罪中國有公司工作人員的認(rèn)定范圍。

　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》（以下簡稱《解釋》）相關(guān)規(guī)定，“國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國有公司、企業(yè)人員論。”《解釋》中的“國有公司、企業(yè)”指的是國有獨(dú)資、全資公司、企業(yè)，其在堅(jiān)持通說的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了對(duì)刑法分則第三章第三節(jié)中國有公司、企業(yè)人員的認(rèn)定范圍。盡管《解釋》沒有將國家機(jī)關(guān)、國有事業(yè)單位列為委派主體，但依據(jù)當(dāng)然解釋的原理，國家機(jī)關(guān)、國有事業(yè)單位委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，也應(yīng)以國有公司、企業(yè)人員論。國家監(jiān)委《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中也明確，為親友非法牟利罪中的國有公司、企業(yè)的工作人員“既包括國有獨(dú)資、全資公司、企業(yè)中的工作人員，也包括國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中的國家工作人員”。

　　本案中，甲經(jīng)J省國資委推薦任A公司副總經(jīng)理，屬于受國家機(jī)關(guān)委派到國有控股公司從事公務(wù)的人員，依據(jù)《解釋》和《意見》，均應(yīng)認(rèn)定為國有公司工作人員。后甲又經(jīng)A公司黨委研究決定到B公司任總經(jīng)理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國有控股公司中的國家工作人員。甲利用職務(wù)便利，以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格從C公司采購鋼材，致使國家利益遭受300萬元重大損失，同時(shí)符合為親友非法牟利罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，屬法條競(jìng)合，按照特別法條優(yōu)先適用的原則，應(yīng)認(rèn)定為親友非法牟利罪。

　　二、準(zhǔn)確把握獲利源頭區(qū)分為親友非法牟利罪和受賄罪

　　一般情況下，為親友非法牟利罪和受賄罪比較容易區(qū)分，二者的差異主要包括：一是主體范圍不同。前罪的犯罪主體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員和其他公司、企業(yè)的工作人員；后罪的犯罪主體是國家工作人員。二是侵犯法益不同。前罪侵犯的法益通常認(rèn)為是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位以及其他公司、企業(yè)的正常管理活動(dòng)、合法利益；后罪侵犯的法益通常認(rèn)為是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性或不可收買性。三是行為方式不同。前罪表現(xiàn)為利用職務(wù)便利，為親友牟取非法利益，使國家利益遭受重大損失，具體包括三種形式：將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營；以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品、接受服務(wù)或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、提供服務(wù)；從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務(wù)。后罪表現(xiàn)為利用職務(wù)便利，索要財(cái)物或收受財(cái)物為他人謀取利益。然而特殊情況下，兩罪的行為方式也有容易混淆之處，需要綜合考量其他因素方能區(qū)分。

　　首先，當(dāng)受賄罪的客觀行為中增加了交易環(huán)節(jié)且行為人并沒有直接占有財(cái)物時(shí)，受賄行為則呈現(xiàn)出為親友非法牟利行為的外部特征，這也正是當(dāng)前新型腐敗和隱性腐敗的一個(gè)重要特點(diǎn)。比如，行為人不直接收受財(cái)物，而是通過設(shè)置特定經(jīng)營主體，索取第三方財(cái)物或者由第三方將財(cái)物輸送給相關(guān)經(jīng)營主體。

　　其次，獲利源頭是區(qū)分兩罪的關(guān)鍵。即需要明確獲利源頭是出于第三方利益損失還是國家利益損失。若行為人基于為親友非法牟利的故意，利用職權(quán)安排所在公司高價(jià)從親友處采購商品，則親友獲利源頭是國家利益損失，對(duì)行為人應(yīng)認(rèn)定為親友非法牟利罪。當(dāng)?shù)谌揭驊赜谛袨槿说穆殭?quán)或者有求于行為人，違反市場(chǎng)交易原則向行為人的親友低價(jià)供貨，親友以正常市場(chǎng)價(jià)向行為人所在公司供貨，則親友獲利源頭是第三方利益損失，對(duì)行為人應(yīng)認(rèn)定受賄罪。

　　再次，實(shí)際占有財(cái)物主體并不影響受賄罪認(rèn)定。一般情況下，受賄所得財(cái)物由行為人占有。特定情況下，雖然行為人并未實(shí)際占有財(cái)物，但親友占有財(cái)物是基于行為人的意思，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。對(duì)這一點(diǎn)的理解，從規(guī)定上看，“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》明確，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，授意請(qǐng)托人以本意見所列形式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。”

　　本案中，丙之所以同意將貨款的10%讓渡給丁，并非基于市場(chǎng)交易原則，而是懾于甲的職務(wù)。丁的獲利源頭是丙的利益損失，A公司在采購服裝鞋帽時(shí)并無損失。因此，甲利用職務(wù)便利，向丙索取財(cái)物并由丁實(shí)際占有，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。

　　三、準(zhǔn)確把握獲利主體區(qū)分為親友非法牟利罪和貪污罪

　　為親友非法牟利罪與貪污罪在構(gòu)成要件上存在重合之處：一是主體范圍部分重合，后罪犯罪主體是國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，與前罪犯罪主體存在部分重合。二是行為方式部分重合，后罪表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物，與前罪中高買低賣的行為方式存在部分重合。在以第三方經(jīng)營主體作為中間環(huán)節(jié)的案件中，兩罪的區(qū)分最為緊要。實(shí)踐中，一般從中間環(huán)節(jié)是否在實(shí)施犯罪行為前已客觀存在、是否具有經(jīng)營能力、是否實(shí)際開展了經(jīng)營活動(dòng)并承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)等方面判斷。筆者認(rèn)為，除了這些標(biāo)準(zhǔn)之外，還可以從獲利主體維度進(jìn)一步判斷。

　　首先，獲利主體是行為人獨(dú)自控制的單位，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。對(duì)于行為人借親友之名設(shè)立經(jīng)營主體，并利用職務(wù)便利促成與所在公司、企業(yè)交易，通過高買低賣等方式牟取非法利益的，此時(shí)獲利主體就是行為人本人，主觀上非法占有公共財(cái)物目的明顯，此種情形應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。

　　其次，獲利主體是親友獨(dú)自控制的單位，應(yīng)根據(jù)親密關(guān)系、最終利益歸屬、有無通謀等情況綜合認(rèn)定。行為人利用職務(wù)便利為該單位牟取非法利益，獲利主體雖然是親友，行為人本人沒有直接獲利，但不能一概認(rèn)定為親友非法牟利罪。當(dāng)獲利主體是與行為人有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人等特定關(guān)系人，且利益最終部分歸屬于行為人（不包括親友向行為人行賄的情形），則可認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有公共財(cái)物的目的，構(gòu)成貪污罪。當(dāng)利益最終沒有歸屬于行為人，且行為人僅僅是出于照顧親友生意的動(dòng)機(jī)，主觀上沒有非法占有公共財(cái)物的目的，客觀上沒有與親友共謀侵吞公共財(cái)物，從刑法的謙抑性出發(fā)，一般宜認(rèn)定為親友非法牟利罪。

　　本案中，甲受乙請(qǐng)托，利用職務(wù)便利為C公司牟取了利益，但甲未從C公司分得錢款，也未與乙共同占有利益，主觀上沒有非法占有公共財(cái)物的故意，應(yīng)認(rèn)定為親友非法牟利罪。但甲利用職務(wù)便利，安排B公司高價(jià)從妻子戊經(jīng)營的E公司購置辦公設(shè)備，獲利主體是戊，甲與戊是夫妻關(guān)系，利益最終也屬于二人共同財(cái)產(chǎn)，其主觀上非法占有公共財(cái)物的目的明顯，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。（張輝 作者單位：江蘇省紀(jì)委監(jiān)委）