原標題：承攬所任國企的工程為何構成非法經營同類營業罪

　　從廣西來賓工業投資集團有限公司原董事、副總經理黃國旺案說起

　　圖為來賓市中級人民法院二審公開開庭審理黃國旺案。覃凡 攝

　　（制圖：張寒）

　　特邀嘉賓

　　李祖偉 來賓市紀委常委、監委委員

　　李佩珍 來賓市紀委監委案件審理室副主任

　　韋后華 來賓市人民檢察院第三檢察部主任

　　楊解光 來賓市中級人民法院審判員

　　覃儀晏 來賓市興賓區人民法院黨組成員、副院長

　　編者按

　　這是一起國有企業領導干部利用職務便利，單獨或伙同他人經營與其任職企業同類營業的腐敗案件。本案中，黃國旺非法經營同類營業獲利超2億元，其行為手段具有哪些特點？此案查辦后如何做好“后半篇文章”？非法經營同類營業罪中的“同類營業”如何理解？黃國旺承攬所任國企的項目為何認定為非法經營同類營業罪？非法經營同類營業罪的“非法利益”怎樣計算？黃國旺涉案金額巨大，對其量刑有何影響？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　黃國旺，男，中共黨員，1966年12月出生。曾任來賓市桂中水城開發投資有限責任公司（以下簡稱水投公司）副總經理、董事、總經理、董事長，廣西來賓工業投資集團有限公司（以下簡稱工投集團）董事、副總經理。

　　非法經營同類營業罪。2010年2月至2018年3月，黃國旺在先后擔任水投公司副總經理、董事、總經理、董事長以及工投集團董事、副總經理期間，利用其負責項目招商工作、提前知曉項目信息及審核工程變更、工程款撥付的職務便利，采取掛靠其他公司的方式，單獨或伙同他人出資承攬經營與其任職公司同類營業的相關工程項目14個，獲取非法利潤2.3億余元。

　　對非國家工作人員行賄罪。2011年至2018年初，黃國旺為盡快獲得結算審計報告、減少核減項目總價，伙同他人送給工程項目審計核算單位工作人員好處費共計315萬元。

　　受賄罪。黃國旺擔任水投公司副總經理、董事、總經理、董事長以及工投集團董事、副總經理期間，利用職務便利，在工程款撥付等方面為他人謀取利益，先后多次收受他人財物共計11萬余元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2018年4月13日，來賓市紀委監委對黃國旺立案審查調查，并采取留置措施。

　　【黨紀政務處分】2018年9月10日，來賓市紀委監委給予黃國旺開除黨籍、開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2018年9月11日，來賓市紀委監委將黃國旺涉嫌非法經營同類營業罪、對非國家工作人員行賄罪、受賄罪一案移送來賓市人民檢察院審查起訴。來賓市人民檢察院將該案移交興賓區人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2019年3月13日，興賓區人民檢察院以黃國旺涉嫌非法經營同類營業罪、對非國家工作人員行賄罪、受賄罪向興賓區人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2021年3月31日，興賓區人民法院一審判決黃國旺犯非法經營同類營業罪、對非國家工作人員行賄罪、受賄罪，數罪并罰，決定執行有期徒刑九年，并處罰金230萬元。

　　【二審裁定】黃國旺對一審判決提出上訴，2021年7月26日，來賓市中級人民法院作出維持原判的二審裁定。

　　黃國旺非法經營同類營業獲利超2億元，其行為手段有哪些特點？針對該案暴露出的問題，如何做好以案促改？

　　李祖偉：黃國旺案涉案人員多、涉案工程項目多、作案手段隱蔽、涉案金額特別巨大、追贓金額大，查辦案件時專案組遇到了前所未有的壓力。最終，我們歷時151天，查清了黃國旺違紀違法問題。該案是典型的“靠企吃企”“吃里扒外”案例，主要有3個特點：

　　第一，作案手段隱蔽，幕后操控項目。黃國旺善于躲在幕后操控工程項目，通過以他人的名義出面承攬工程、利用他人的銀行賬號進行工程款流轉、利用非法經營獲利購置資產等方式，規避組織調查。經我們查實，2010年2月至2018年3月，黃國旺單獨或伙同他人承攬經營與其任職公司同類的營業，承攬桂中水城某片區水環境整治工程項目共計14個，其中7個工程項目已經完工并獲得了工程撥款約4.86億元，平均每月非法獲利近300萬元。

　　第二，大肆“靠企吃企”，惡意提高工程造價。黃國旺深諳建筑行業管理制度上的缺陷和漏洞，在項目招投標上大做手腳，在工程預算等方面違規操作，在工程預付款、進度款撥付方面投機取巧，在審計結算方面弄虛作假。為使工程造價更高、支出成本更低、順利拿到工程款，其不惜重金行賄第三方審計人員。2012年5月，黃國旺與某建筑商合伙掛靠建筑公司，承接來賓市水城某項目，合同造價5400多萬元，送審價高達1.1億余元，翻了一倍，經鑒定，該項目盈利共計5200多萬元。

　　第三，家人失管失教，親屬多人涉案。黃國旺對妻子言聽計從，向妻子立下為她掙夠3個億的“軍令狀”。另外，黃國旺承攬的多個項目及以親屬名義成立的公司，均由其妻、弟媳、妻姐、侄兒、外甥等人負責經營管理，可謂利益均沾。

　　針對黃國旺案暴露出來的問題，來賓市紀委監委強化以案促改，下發紀檢監察建議書，深入剖析黃國旺案等市管國企領導干部違紀違法典型案例，制作《蠹蟲的末路》警示教育片，并組織2萬多人次觀看接受教育。督促廣西來賓中科產業投資集團有限公司（工投集團的母公司）梳理廉政風險點和制度漏洞96個，制定和完善重大事項決策、工程管理、內審內控等方面的制度55項；成立公司招投標領導小組、工程項目設計變更領導小組、防范化解重大風險工作領導小組、督查工作領導小組等，對專項工作進行專責管理和監督。公司紀委及紀檢監察室列席各子公司的重要會議，對公司制度落實情況進行監督，對不按制度辦理的督促糾正，促使制度落地見效。

　　非法經營同類營業罪中的“同類營業”如何理解？黃國旺承攬所任職國企的項目為何認定為非法經營同類營業罪？

　　李佩珍：我們認為非法經營同類營業罪中的“同類營業”，是指行為人違背競業禁止義務從事與其所任職國有企業實際經營的同一類別的業務。“同類營業”中的“類”，是指國民經濟行業分類國家標準中的“小類”，需結合國家統計局發布的《統計用產品分類目錄》以及具體案情確定。換言之，行為人兼營公司、企業的經營范圍與其所任職國有公司、企業的經營范圍可能完全相同或者部分相同。就行為人所兼營的企業而言，只要其中任一部分經營范圍與其任職國有公司、企業注冊登記經營范圍中的實際經營范圍屬于同一類別，就應認定為同類營業。來賓市為推進桂中水城等城區政府投資項目建設工作，成立了水投公司，其后該公司并入工投集團。水投公司經營范圍為市政工程、市政公共設施管理、城市園林綠化管理、城市設備安裝等。黃國旺通過掛靠其他公司實際承攬了水投公司為業主的市政工程類等項目，屬于同類營業。

　　楊解光：黃國旺構成非法經營同類營業罪。從犯罪構成要件看，黃國旺任職的公司均是國有企業，其為了謀取非法利益，利用職務便利，以個人出資或與他人共同出資掛靠其他公司的方式經營與其任職公司的同類營業，并從其所任職的公司中承攬項目工程、獲取非法利益，其行為損害了國有公司、企業的利益，以及國有公司、企業的正常管理秩序。因此，黃國旺的行為符合非法經營同類營業罪的主客觀要件，構成非法經營同類營業罪。

　　認定非法經營同類營業罪中的“同類營業”，應具備以下兩個條件：一是經營范圍屬于同類營業。這一點，前面李佩珍主任已經講得很清楚了，不再贅述；二是行為形態具有競爭或利害沖突關系。實踐中，非法經營同類營業的行為形態有橫向競爭和縱向鏈接兩種類型，本案屬于第二種類型。黃國旺作為國有企業董事、副總經理，未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利，擅自決定由其所掛靠公司承攬其任職公司的項目工程，從中謀取巨額非法利益。黃國旺的行為剝奪了任職公司擇優選擇其他公司的機會，損害了其任職公司利益。黃國旺任職公司與其所掛靠公司之間的發包與承包交易行為屬于具有利害沖突關系的縱向鏈接行為。

　　非法經營同類營業罪的“非法利益”怎樣計算？如何看待黃國旺及其辯護人對涉案工程鑒定意見提出的異議？

　　李佩珍：非法經營同類營業罪以謀取的“非法利益”的金額作為定罪和量刑的依據，但如何計算“非法利益”，在實踐中存在較大分歧。第一種意見認為，應當以黃國旺已經獲得的全部工程款作為“非法利益”的金額；第二種意見認為，應當以黃國旺已經獲得的工程利潤作為“非法利益”的金額，部分未施工項目的利潤不應計算為犯罪金額；第三種意見認為，應當以黃國旺已施工工程項目的可得利潤計算為犯罪金額。經研究，我們同意第三種意見。“非法利益”，是指行為人所獲取的與其非法經營同類營業行為具有直接對應關系的非法所得，其中，由自己經營的，應按照經營的全部收入減去直接用于經營的必要合理支出進行計算。本案中，黃國旺涉案工程項目14個，為厘清其獲利情況，來賓市紀委監委依法聘請了具有專門鑒定資質的鑒定機構和鑒定人員，對涉案工程項目的獲利情況進行鑒定，獲利的金額系工程總造價扣除相應成本后得出的利潤部分。

　　覃儀晏：從法律層面上看，將黃國旺已施工的全部項目工程的可得利潤作為其獲得的“非法利益”，具有合理性。從施工實際看，黃國旺等人為了承攬工程、確保工程順利進行，確實支付了合理的成本，將其全部作為犯罪金額不符合實際情況；從保障民生角度看，將黃國旺等人支付給農民工的工資等合理支出作為成本扣除，既解決農民工的工資問題，又符合社會公眾的認知。本案中，黃國旺獲得“非法利益”是以建設工程造價司法鑒定意見書作為認定依據。該鑒定意見書就涉案工程造價、成本及利潤進行了鑒定，工程總造價扣除相應成本后，余下部分為工程可得利潤。關于黃國旺及其辯護人對涉案工程鑒定意見提出異議的問題。經查，在案證據證實，辦案機關依法委托具有資質的鑒定機構對涉案工程進行鑒定，鑒定人員具有資質，鑒定程序合法，鑒定機構對辯護人提出的異議部分進行了充分合理說明，鑒定人亦出庭對鑒定結論的相關問題作出說明并當庭接受控辯雙方質詢。故認定本案涉案工程鑒定程序合法、結論客觀真實，可作為定案證據，黃國旺及其辯護人提出的異議不成立。

　　黃國旺對其所犯非法經營同類營業罪是否具有自首情節？其涉案金額對量刑有哪些影響？

　　韋后華：關于黃國旺對非法經營同類營業罪是否構成自首的問題。根據刑法第六十七條及相關司法解釋，自首包括以下情形：自動投案并如實供述自己的罪行；被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的不同種罪行。在案證據證實，黃國旺系被來賓市紀委監委辦案人員帶到留置場所并依法采取留置措施，不具有自動投案情節；同時，其非法經營同類營業的問題線索系審計署某特派辦在審計中發現并按程序移交給來賓市紀委監委，在其到案之前，來賓市紀委監委已經掌握其相關問題線索。因此，對于非法經營同類營業罪，黃國旺不構成自首。

　　黃國旺涉案金額超2億元，影響非常惡劣。根據刑法第一百六十五條之規定，非法經營同類營業罪，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。由于目前沒有法律或相關司法解釋對非法經營同類營業罪的“數額特別巨大”進行規定，如何合理評價黃國旺的犯罪金額是擺在公訴人員面前的一道難題。我們綜合考慮司法實踐及廣西經濟發展狀況等多種因素，將黃國旺獲得的2.3億余元“非法利益”評價為數額特別巨大，符合社會公眾的一般認知，并得到了審判機關的認可。

　　覃儀晏：黃國旺非法經營同類營業獲取利益2.3億余元，數額特別巨大，依法應處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。其對于非法經營同類營業罪不構成自首，但到案后如實供述監察機關已經掌握的非法經營同類營業罪的犯罪事實，系坦白，可以從輕處罰；其積極退繳受賄全部贓款及非法經營同類營業罪的部分贓款，依法可酌情從輕處罰。結合黃國旺的犯罪金額、認罪態度、退贓情況等，對其非法經營同類營業罪判處有期徒刑六年，并處罰金200萬元。同時，其如實供述監察機關尚未掌握的對非國家工作人員行賄和受賄的犯罪事實，以自首論，數罪并罰后，決定執行有期徒刑九年，并處罰金230萬元。（記者 劉一霖）