【典型案例】

　　李某，中共黨員，某市公辦中學會計。2013年至2018年期間，該中學違規招收借讀生并收取借讀費。李某根據校領導的指示，以其個人名義在銀行開設賬戶，用于收取該校的借讀費。在此期間，李某共收取借讀費300多萬元，該筆款項作為該校的小金庫。2015年至2017年間，李某利用其收取和管理借讀費賬戶的職務便利，分多次將其中的50萬元取出，存到李某在同一家銀行的其他個人賬戶中，用于購買可隨時贖回的銀行短期保本型理財產品，并將收益2萬余元占為己有。案發前，李某購買理財產品的資金均已陸續到期并全部歸還。

　　【分歧意見】

　　本案中，對李某購買保本型理財產品并侵吞收益的行為應當如何定性有兩種觀點。

　　第一種觀點：李某購買理財產品的50萬元是存入李某在同一家銀行的其他個人賬戶，學校需要時可以隨時贖回，因公款一直是由李某的個人賬戶代為保管，李某的行為不成立挪用公款罪。李某貪污2萬元收益因達不到刑事立案標準，只構成違反財經法規，應對李某作出黨紀政務處分。

　　第二種觀點：李某將學校小金庫賬戶中的錢取出來存入另外的個人理財賬戶，屬于挪用公款從事營利活動，李某的行為構成挪用公款罪。李某侵吞的2萬元是挪用公款犯罪的違法所得，不再單獨評價。除了作出黨紀政務處分之外，還應當追究李某的刑事責任。

　　【評析意見】

　　本案中，應從挪用公款罪保護的法益和主觀故意著手，正確認識“挪用”的本質，才能對李某的行為作出準確判斷。

　　一、“挪用”的本質如何理解

　　持第一種觀點的人認為保本型理財產品的特點是可以隨時贖回，學校需要錢的時候，李某可以隨時提取本金歸還給學校，即公款的狀態是安全地存放在銀行，并沒有脫離學校的占有和控制，李某的行為不屬于“挪用”。因此，本案的爭議焦點在于“挪用”的實質是什么，李某挪用公款購買保本型理財產品的行為是否認定為“挪用”。筆者從以下兩個方面來進行分析。

　　首先，挪用公款罪侵害了公職人員職務行為廉潔性和公共財物的占有、使用、收益權。李某的行為已經侵犯了公職人員的廉潔性，但是否真正挪用了公共財物，侵犯公共財物的占有、使用、收益權，還要從公款是否脫離了該中學的“控制”來進行判斷。當李某將50萬元公款分多筆存入該銀行的個人理財賬戶后，這部分公款的占有、使用、收益權已經脫離了學校，李某已經實際掌握了50萬元的控制權，并且已經對該部分公款進行了處分，從中獲取收益。

　　可能有人會提出，這筆錢一開始就在李某的個人銀行賬戶中，雖然后來李某將其中的50萬元存入了另一個賬戶，但同樣都在李某名下，怎么就轉變為“挪用”呢？筆者認為，財物的保管和控制是兩個不同的概念。“公款私存”盡管違反了財經法規，但其控制權還在學校，只是校領導委托李某開設個人賬戶，代為保管學校公款。因此，存在李某個人賬戶的公款仍然處于學校的控制之下，占有、使用、收益權都歸學校所有。但公款轉移到李某的個人理財賬戶之后，其控制權就發生了轉移，李某享有了對該公款的占有、使用、收益權。李某的行為已經侵犯了挪用公款罪保護的法益。

　　其次，挪用公款罪的主觀故意是有“挪用”的意圖。如果李某只是具有非法占有公款利息的目的，將代為“公款私存”的銀行固定存款利息侵吞，其行為就不具備挪用的主觀故意，而只能認定貪污公款利息的故意。但本案中李某的主觀動機是考慮到保本型理財產品風險低，但利息又高于銀行同期利率的有利條件，才產生了將公款挪出來購買理財產品并侵吞收益的目的。李某的主觀故意已經具備了“挪用”的意圖。

　　二、挪用公款后侵吞收益的行為不應再重復評價

　　本案中李某侵吞的理財收益2萬元因未達到貪污犯罪的立案標準，不作為貪污犯罪評價，但即使達到了立案標準，李某侵吞收益的行為也不應再評價為貪污犯罪。根據《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條第（二）項的規定，挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等所獲取的利息、收益等違法所得，應當追繳，但不計入挪用公款的數額。該條規定已經將利息和收益作為挪用公款罪的違法所得，不再單獨進行評價。因此，李某的行為只能評價為挪用公款罪。

　　綜上所述，李某的前后行為盡管表面看起來都是將學校的公款存在個人賬戶代為保管，但實際上已經侵犯了學校對公款的占有、使用、收益權，應當追究其刑事責任。案發前，李某主動歸還公款50萬元，根據《解釋》第二條第（二）項，在案發前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰；情節輕微的，可以免除處罰。

　　（付余 作者單位：廣東省佛山市紀委監委）